"العلاقات المنشأة بموجب إصدار خطاب الضمان ومدى استقلاليتها"

 

 

 

 

 

 

بحث بعنوان

 

"العلاقات المنشأة بموجب إصدار خطاب الضمان ومدى استقلاليتها"

 

 

 

ا

 

 

 

 

 

 

 

الفهرس

 

 

 

مقدمة .....................................................................................................3

 

أهمية الدراسة ............................................................................................4

 

مشكلة الدراسة ...........................................................................................4

 

منهجية الدراسة ..........................................................................................4

 

 

 

المبحث الأول: المفهوم القانوني لخطاب الضمان......................................................6

 

المطلب الأول: تعريف خطاب الضمان وخصائصه .............................. ...............6

 

المطلب الثاني: عناصر خطاب الضمان ................................................................10

 

 

 

المبحث الثاني: اثار خطاب الضمان ....................................................................16

 

المطلب الأول: اثار خطاب الضمان بالنسبة لأطرافه...................................................16

 

المطلب الثاني: اثار خطاب الضمان بالنسبة للمستفيد...................................................22

 

 

 

الخاتمة ...................................................................................................28

 

التوصيات .................................................................................................28

 

قائمة المصادر والمراجع ................................................................................30

 

 

 

 

 

المقدمة

 

تعتبر من أهم واجبات والخدمات المصرفية للبنوك منح الثقة للعملاء عن طريق تسهيل وتيسير نشاطاتهم الاستثمارية وذلك بأن يلعب البنك دور الوسيط بين العملاء وبين الأطراف الأخرى الذين يتعاقدون معهم. وتعتبر هذه الثقة مصدر لبث الطمأنينة في نفوس المتعاقدين كون من يتوسط عملياتهم التجارية شخص مليء وهو البنك، ما يهمنا في هذا البحث من عمليات البنوك المتعددة والواسعة إصدار خطابات الضمان المصرفية وهذه الخطابات التي تصدرها البنوك بناء على طلب عملائها وبمناسبة تنفيذهم لعملية معينة لصالح مستفيدين معينين وتتضمن هذه الخطابات عادة تعهداً من البنك بدفع مبلغ من المال خلال مدة محددة.

 

وتبدو أهمية البحث في هذا الموضوع في أن خطاب الضمان بدأ بالظهور حديثاً، بعيداً عن أي تشريع ينظم أحكامه باستثناء بعض التشريعات جديدة الصدور كقانون التجارة البحريني والكويتي كما أنه أيضاً نشأ بعيداً عن أحكام المحاكم فهو من خلق الأعراف المصرفية.

 

وفي الأردن لم يرد الذكر في التشريع الأردني على موضوع خطابات الضمان ولا حتى على مستوى التعليمات التي يصدرها البنك المركزي ، وحتى في القضاء الأردني فلم تعرف خطابات الضمان في أحكام المحاكم إلا من فترة قريبة فقد وردت بعض أحكام لمحكمة التمييز الأردنية فيها إشارات لموضوع خطاب الضمان ليس كنظام قانوني مستقل بذاته ،و إنما تعتبره كفالة فهي  تخضع أحكامه للقانون المدني الأردني مما يؤدي إلى الخلط بين خطاب الضمان والكفالة مسبباً تضليل  للمفهوم الصحيح لخطاب الضمان ، كون الكفالة يكون فيها التزام الكفيل تابعاً للالتزام الأصيل بينما هو العكس من ذلك تماماً في خطاب الضمان إذ أن التزام البنك مستقل تمام الاستقلال عن التزام العميل المضمون بل وأكثر من ذلك فإن البنك يجب عليه وفاء قيمة الخطاب فوراً حتى لو كان العميل المضمون قد نفذ التزاماته كاملة بموجب عقد الأساس.

 

ولعل ما يبرر لمحكمة التمييز الأردنية أحكامها في موضوع خطابات الضمان من حيث أنها تخلط بين الكفالة التي تصدر عن البنك وخطاب الضمان ، هو الممارسات العملية للبنوك في هذا المجال فمعظم البنوك لا تعرف خطاب الضمان كتسمية مع أنها تتعامل به يومياً ، ذلك أن هذه النصوص التي تصدرها البنوك تتضمن تعهداً من البنك بناءً على طلب عميله وبمناسبة عملية معينة بدفع مبلغ للمستفيد وخلال مدة محددة ولدى أول طلب ودون الالتفات إلى أية معارضة من العميل المضمون ، وغني عن البيان أن هذا هو خطاب الضمان ذاته على الرغم من أن البنوك تسميه كفالة مصرفية وحتى أنها تسمي الأقسام التي تصدر هذه الخطابات قسم الكفالات المصرفية لذلك قد تكون محكمة التمييز وقعت بالخلط بين الكفالة المصرفية وخطاب الضمان .

 

وقبل البدء بالحديث عن العلاقات التعاقدية الناشئة بموجب خطاب الضمان تجدر الإشارة وكما ذكرنا أنفاً أعلاه أن التشريع الأردني قد خلا من أي حكم متعلق بموضوع خطاب الضمان وعلاقاته لذلك نلجأ للعرف المصرفي في تنظيم هذه العلاقات بعد اللجوء إلى التعليمات البنك المركزي الصادرة بهذا الموضوع مثل التنظيم الإجرائي لخطابات الضمان من حيث جواز اصداره ونسبة التأمين المطلوبة لإصداره والموافقات المطلوبة لإصداره في حالات معينة وبالتأكيد هذه التعليمات لا تكون ملزمة إلا للبنك لأنه لو صدر خطاب الضمان مخالفاً لهذه التعليمات فلا يترتب على ذلك بطلانه إنما يبقى صحيحاً وكل ما هنالك أن البنك المخالف يتحمل الجزاء المقرر على هذه المخالفة بموجب قانون البنوك .

 

أهمية الدراسة

 

يهدف البحث إلى التعرف على العلاقات التي تنشأ بموجب عملية إصدار خطاب الضمان بين العميل والمصرف من جهة وبين المصرف والمستفيد من الخطاب من جهة أخرى وبيان مدى استقلالية العلاقات الناشئة بموجب هذا الخطاب.

 

مشكلة الدراسة

 

يعتبر موضوع خطاب الضمان من المواضيع المهمة في العلاقات التجارية ومدى استقلالية العلاقات فيه يثير العديد من الإشكاليات في الواقع العملي، ومن المواضيع التي تثيرها المحاكم ماهي العلاقات التي تنشأ بموجب خطاب الضمان؟ وما مدى استقلالية العلاقات بين العقد الأساس (بين الأمر والمستفيد) وبين خطاب الضمان؟

 

 

 

منهجية الدراسة

 

سوف اتبع في هذه الدراسة مستعينة بآراء الفقهاء وقواعد اعتمادات الضمان الدولية الصادرة عن غرفة التجارة الدولية النشرة رقم (590) واتفاقية الأمم المتحدة المتعلقة بالكفالات المستقلة وخطابات الاعتماد الضامنة لسنة 1995.

 

وسوف اتناول العلاقات التي تنشأ بمناسبة اصدار الضمان واستقلاليتها من خلال تقسيم البحث إلى مبحثين على النحو التالي:

 

المبحث الأول: المفهوم القانوني لخطاب الضمان

 

المطلب الأول تعريف خطاب الضمان وخصائصه

 

المطلب الثاني عناصر خطاب الضمان

 

المبحث الثاني أثار خطاب الضمان

 

المطلب الأول: آثار خطاب الضمان بالنسبة لأطرافه.

 

المطلب الثاني: آثار خطاب الضمان بالنسبة للمستفيد.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

المبحث الأول

 

المفهوم القانوني لخطاب الضمان

 

للإحاطة بالمفهوم القانوني لخطاب الضمان سيتم تقسيم هذا المبحث الى مطلبين الأول حول تعريف خطاب الضمان وخصائصه ومن ثم في المطلب الثاني حول عناصر خطاب الضمان.

 

المطلب الاول :  تعريف خطاب الضمان وخصائصه

 

أولاً تعريف خطاب الضمان :

 

خطاب الضمان هو تعهد مكتوب يصدره البنك الضامن بناء على طلب عميله الامر بشأن عمليه محددة أو غرض محدد، يلتزم بموجبه البنك بأن يدفع إلى طرف ثالث (المستفيد)، مبلغا معيناً من النقود عند أول طلب منه، سواء كان طلباً مجرداً أو مبرراً مصحوباً بتقديم مستندات محددة في الطلب يقدمها المستفيد، خلال أجل محدد عادة أو غير محدد، في أثناء سريان أجله رغم أي معارضة من العميل المضمون أو البنك الضامن على أن يكون الضامن شخصاً غير المتعاقد مع المستفيد الذي طلب الضمان لصالح شخص المستفيد.[1]

 

وعرف أيضا بانه تعهد نهائي يصدر من البنك بناء على طلب عميله ويسمى الامر، بدفع مبلغ نقدي معين أو قابل للتعين بمجرد أن يطلب المستفيد ذلك من البنك خلال مدة محددة ودون توقف على شرط آخر[2]، كما عرفته محكمة التمييز الأردنية في قرار لها بأنه

 

" وفي ذلك نجد أن خطاب الضمان كما عرفه الفقه والاجتهاد القضائي هو تعهد مكتوب يرسله البنك بناء على طلب عميله إلى دائن هذا العميل (المستفيد)  بدفع مبلغ محدد من المال حال طلب المستفيد ذلك بغض النظر عن موافقة أو عدم موافقة طالب إصدار خطاب الضمان وبغض النظر عن وجود أو عدم وجود سبب لطلب المستفيد دفع قيمة خطاب الضمان له وأن البنك مصدر خطاب الضمان ملزم بما تعهد به في خطاب الضمان وعليه أن يدفع قيمته للمستفيد عند أول طلب يرده منه وإلا اعتبر مستنكفاً عن تنفيذ التزام هو ملزم به قانوناً وأن هذا الالتزام ينشأ فور إصدار الخطاب ووصوله إلى علم المستفيد منه ولا يشترط تسلمه من قبل المستفيد. ) [3]

 

من التعريفات السابقة نجد أن هناك أطراف لخطاب الضمان على النحو التالي:

 

أ‌.        المصرف.

 

ب‌.   العميل.

 

ت‌.   المستفيد.

 

وأيضا نستنتج بأنه تنشأ بين هؤلاء الأطراف علاقات متجاورة بموجب خطاب الضمان وهي:

 

أ‌.        علاقة المصرف بعميله الآمر.

 

ب‌.   علاقة العميل الذي طلب خطاب الضمان بالمستفيد.

 

ت‌.   علاقة المصرف بالمستفيد.

 

ثانياً : خصائص خطاب الضمان

 

ترجع أسباب ظهور خطاب الضمان والتعامل به إلى الفوائد التي يحققها ، حيث أن خطاب الضمان يختص ب:

 

1-    أنه يمثل علاقة الآمر بالبنك بموجب عقد اعتماد بالضمان ويمثل علاقة الامر بالمستفيد والتي تنشأ هنا من عقد البيع او المقاولة او أي عقد اخر كما يمثل علاقة البنك المستفيد والناشئة من ذات الخطاب بعد أن يتبلغ به.

 

2-     هو تعهد غير معلق على شرط، فلا يجوز للمصرف أن يرفض الأداء للمستفيد بسبب يرجع إلى علاقته مع الآمر أو علاقة الأخير مع المستفيد، وهذا ما يسمى بشرط الكفاية الذاتية، فيجب تنفيذ الخطاب من دون الرجوع إلى واقعة خارجة عنه، بحيث يكون الخطاب لوحده كافياً ولا يرجع المصرف في بيان الحق الثابت فيه إلى عنصر خارج عنه وراجع إلى غير المستفيد منه.

 

وفي ذلك تقول محكمة النقض المصرية " وإن كان الأصل في خطاب الضمان أن لا يتوقف الوفاء به على واقعة خارجة عنه ولا على تحقق شرط ولا حلول أجل غير وارد به ، إلا أنه متى ارتبط تنفيذه بواقعة ترجع إلى المستفيد من الخطاب تعين التحقق من قيامها " [4]

 

وهذا ما أكدته محكمة التمييز الأردنية في قرارلها إذ نصت على " وحيث تضمنت الكفالة العبارات التي أشرنا إليها فإنها تعتبر في حقيقتها وماهيتها تعهداً مباشراً من البنك بدفع القيمة التي وردت فيها مما يجعلها خطاب ضمان بالمعنى المقصود في عمليات البنوك ذلك أن خطاب الضمان يمتاز بما يلي :
استقلال التزام البنك وكفايته الذاتية وكأنه يقوم مقام النقود وإن التعهد مستحق فور صدوره وحيث تضمن سند الكفالة استقلال التزام البنك والتعهد بمجرد صدور هذه الكفالة وإن هذا السند يكفي بذاته لمطالبة البنك بما تعهد به ولم يرد في بيانات السند أن التزام البنك مرتبط بالتزام المدين ( العميل) فهو في حقيقته خطاب ضمان " [5]

 

3-     يجب أن يتقدم المستفيد بطلب صرف الخطاب خلال مدة سريانه، فعند انتهاء مدته تبرء ذمة المصرف تجاهه، وكانت المصارف لا تمدد الخطاب إلا بعد موافقة الآمر، مما كان سببا في النزاعات، فدرجت البنوك على تضمين صيغة الخطاب بإعطاء الحق للمستفيد بالرجوع إلى الآمر.

 

وتطبيقاً لذلك قضت محكمة النقض المصرية بأن " حق المستفيد من خطاب الضمان ينشأ من تاريخ وصول الخطاب إليه وعلمه به ، طبقاً لما يرد به من عبارات وذلك حتى انتهاء المدة المحددة به بحيث يسقط هذا الحق إذا لم تصل المطالبة إلى البنك المصدر للخطاب حتى نهاية التاريخ المحدد به . " [6]

 

4-     يقتصر التزام المصرف على دفع مبلغ نقدي محدد للمستفيد، فلا يلتزم البنك بتنفيذ العمل أو المقاولة التي صدر من أجلها خطاب الضمان، فالبنك لا علاقة له في عدم تنفيذ الآمر لالتزاماته تجاه المستفيد من الخطاب فلا يعد البنك طرفاً في تلك العلاقة القانونية التي بينهما ولا تسري بنودها عليه، ولا يجوز للبنك تعليق وفائه للخطاب على عدم تنفيذ بنود تلك العلاقة القانونية، فإن مثل هذا التعامل يعد شرطا يخالف أحكام الخطاب.

 

5-     يلتزم البنك في خطاب الضمان بصفته مديناً أصلياً ، فلا يحق له الدفع تجاه المستفيد بمطالبة أولاً المدين الأصلي الآمر قبل أن يطالب المصرف الذي لا يتمتع بحق التجريد الذي يتمتع به الكفيل غير المتضامن، فالمصرف يعد مدينا أصليا الى جانب المدين الأصلي الاخر وهو الامر تجاه المستفيد.وكذلك لا يلتزم البنك بإخطار عميله قبل القيام بالوفاء وذلك لأن البنك عندما يفي بقيمة خطاب الضمان فإنه يفي بدين عليه هو وليس ديناً على العميل الآمر .

 

وقد أكدت محكمة النقض المصرية صفة التزام البنك فقضت بأن " أما ما أثاره الطاعن من أن المطعون ضده قبض مبلغ التعويض المبين في خطاب الضمان من بنك مصر دون سبق إعذاره ، فإنه لما كان البنك في التزامه بخطاب الضمان إنما يلتزم بصفته اصيلاً قبل المستفيد لا بوصف كونه نائباً عن عميله وقد قام البنك بصرف مبلغ الضمان للمطعون ضده وهو المستفيد فغنه ليس للطاعن وهو العميل أن يتحدى بوجوب إعذاره قبل صرف المبلغ المذكور " [7]

 

6-     لا يجوز تداول خطاب الضمان أو التنازل عنه إلى الغير إلا بموافقة المصرف فلا يصرف خطاب الضمان لو تقدم به شخص آخر غير المستفيد ولو كان حائزا له، فهو لا يعد سندا تجاريا قابلا للتداول كما لا يعد أداة وفاء.[8]

 

7-    كون حق المستفيد تجاه البنك ينشأ عن خطاب الضمان ذاته وليس عقد الأساس أو عقد الاعتماد بالضمان ، يحتم على البنك الالتزام بالتنفيذ الحرفي للشروط الواردة في خطاب الضمان ، بحيث يتعين على البنك دفع قيمة الضمان إلى المستفيد إذا كانت مطالبة الأخير متفقة مع الشروط الواردة في الخطاب ، كما ينبغي رفض الوفاء إذا كانت هذه المطالبة لا تتفق مع هذه الشروط . [9]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

المطلب الثاني عناصر خطاب الضمان

 

تتمثل عناصر خطاب الضمان بأطراف الخطاب ومدته ومبلغ الضمان و سيتم تفصيل كل عنصر كما يأتي

 

أولاً أطراف خطاب الضمان : 

 

خطاب الضمان يفترض وجود ثلاثة أطراف على الأقل، وهم العميل الامر والبنك والمستفيد، وقد تزيد الأطراف عن ثلاثة، وذلك عند تدخل بنوك أخرى بناء على طلب أحد الأطراف الأساسية، فقد يكون هناك بنك مبلغ او بنك مؤيد ومختلفان عن البنك الفاتح للضمان وسأتناول ذلك على نحو من التفصيل وذلك بتحديد كل طرف في خطاب الضمان:

 

1.    العميل الامر:

 

هو عميل البنك الذي يطلب منه اصدار الضمان لصالح المستفيد، وبصيغة معينة تنفيذا لتعهده وهو بذلك في عقد الأساس.[10]

 

العميل الآمر في عقد خطاب الضمان هو البائع في عقد الأساس، وهو في خطاب الضمان الطرف المضمون، أي الذي يصدر خطاب الضمان باسمه.

 

كما نصت قواعد اعتمادات الضمان الدولية نشرة 590 في المادة (1.09/أ) على أنه مقدم الطلب هو الشخص الآمر لإصدار الضمان أو الذي تم إصدار الضمان لحسابه ويشمل الشخص الذي تقدم باسمه ولكن لحساب شخص آخر، ومصدر يقوم بالتصرف عن نفسه.[11]

 

2.    المستفيد:

 

هو الذي يصدر خطاب الضمان لصالحه من البنك، وهو الطرف في عقد الأساس المبرم مع الآمر، ويظل هو غريباً عن الضمان حتى يقبل خطاب الضمان صراحة أو ضمناً.[12]

 

والمستفيد في خطاب الضمان هو المشتري في عقد الأساس وهو في خطاب الضمان الطرف المضمون له، وصاحب الحق الذي التزم له به الضامن.

 

كما نصت قواعد اعتمادات الضمان الدولية نشرة 590 في المادة (1.09/أ) على أنه المستفيد شخص مسمى مؤهل يقوم بالسحب بموجب الضمان.

 

3.    البنك الضامن:

 

هو الطرف الذي يصدر خطاب الضمان لصالح المستفيد ويرسله بناء على طلب العميل ويتعهد شخصياً بطلب العميل بدفع المبلغ المحدد فيه للمستفيد بالشروط الواردة فيه.[13]

 

بالإضافة إلى البنك الأساسي وهو الضامن قد تتعدد البنوك الوسيطة في خطاب الضمان، وقد يأخذ تعددها عدة صور:

 

أ‌.        البنك المبلغ أو المخطر: وهو البنك الذي يبلغ او يخطر المستفيد بالضمان، أو يسلمه خطاب الضمان دون التزام من جانبه بالضمان، فدوره دور ساعي بريد، وإن كان يلزمه التحقق من صدق صدور الضمان من البنك الضامن، ويبذل في ذلك الحرص والعناية المعتادة، وهو كذلك يبلغ البنك الضامن بطلب الوفاء والمستندات الخاصة بها وعادة البنك الذي يتعامل معه الآمر أو المستفيد.[14]

 

ب‌.   البنك المؤيد للضمان: وهو البنك الذي يقوم بإبلاغ المستفيد بالضمان الذي صدر لصالحه بالإضافة إلى التبليغ، فإنه يقوم بتأييد خطاب الضمان، وهذا يؤدي إلى التزام هذا البنك بالتزامات البنك الضامن فيصبح بذلك أمام المستفيد بنكان ملتزمان يستطيع أن يطالب أي منهما بدفع قيمة الخطاب.[15]

 

ونصت قواعد اعتمادات الضمان الدولية النشرة 590 في المادة (1.09/أ) على أنه المؤيد هو الشخص المسمى من قبل المصدر للقيام بإضافة تعهده إلى جانب تعهد المصدر للالتزام بموجب الضمان.[16] ونصت في المادة (1.11/i/c) بأنه " يشمل المصدر على المؤيد المعزز كما لو أن المؤيد / المعزز كان مصدر مستقل وكان تأييده / تعزيزه للضمان مستقل تم اصدار لحساب المصدر".[17]

 

ثانياً مبلغ الضمان:

 

هو المبلغ الذي صدر به خطاب الضمان، والذي يلتزم البنك في حدوده بكفالة عميله والذي يتعهد البنك بدفعه إلى المستفيد إذا طلب الأخير منه ذلك خلال المدة المحددة، ولا يتصور أن نكون بصدد خطاب الضمان بالمعنى الدقيق إذا كان موضوع تعهد البنك ليس نقودا.

 

ولما كان هذا المبلغ النقدي هو محل تعهد البنك، فإنه يجب أن يتوافر فيه ما يتوافر في محل الالتزام بصفة عامة من شروط ويعنينا هنا شرط أن يكون المحل معيناً أو قابل للتعين، من الممكن أن يصدر الخطاب بغير تحديد مبلغ بل يتعهد فيه البنك أن يضمن عميله في كل ما يسببه تصرفه من ضرر للمستفيد، وتعهد البنك على هذا النحو يعتبر صحيح لأن المحل وإن كان لم يكن محدداً فهو قابل للتحديد، وفي حالة وقوع ضرر فإن البنك لا يدفع الا بقدر الضرر الذي يثبت للمستفيد في هذه الحالة لا نكون أمام خطاب ضمان بالمعنى الفني بل أمام الكفالة مما ينظمه القانون المدني لأن التزام البنك يكون متوقفاً على اثبات واقعة خارجية.[18]ونرى ان هذا ما يسبب خلط ما بين مفهوم خطاب الضمان وكفالة حسن التنفيذ ولم تبين محكمة التمييز الأردنية الفرق بينهما وإنما ايضاً قد خلطت بين مفهوم كفالة حسن التنفيذ و خطاب الضمان في قرارها التالي

 

" في ذلك نجد أن البين بأوراق الدعوى والبينات المقدمة فيها أن المدعى عليها (المميزة) قامت وفي عام 2010 بطرح العقار رقم 64/2010 لتوريد مواد وكوابل لغايات أعمالها وبتاريخ 31/1/2011 أحيل العطاء على المدعية (المميز ضدها) ومن ضمن شروط العطاء أن يتم توريد المواد خلال (22) أسبوعاً من تاريخ الإحالة والتسليم في مستودعات المدعى عليها (المميزة) وعلى أن يترتب على المدعية المحال إليها العطاء دفع ما نسبته 1% عن كل أسبوع من قيمة المواد التي تتأخر عن توريدها كتعويض متفق عليه وعلى أن تقدم المدعية خطاب ضمان كفالة حسن التنفيذ يمتد أثرها ليشمل فترة الصيانة المتفق عليها لمدة 24 شهر من تاريخ التوريد بقية 10% من أصل القيمة الإجمالية بثمن مادة العطاء البالغة (405312) دولاراً أمريكياً وتنفيذاً لشروط العقد فقد قامت المدعية بالطلب إلى بنك الإسكان بتقديم كفالة خطاب الضمان حيث تم تمديد سريان خطاب الضمان كفالة حسن التنفيذ حتى تاريخ 6/2/2013 ،ونظراً لتخلف المدعية (المميز ضدها) عن توريد مواد العطاء في المواعيد المتفق عليها حسب شروط العطاء المتفق عليها فقد قامت المدعى عليها (المميزة) كمستفيد من خطاب الضمان بالطلب إلى بنك الإسكان بتسييل خطاب الضمان بمقدار قيمة التعويض عن التأخير بتوريد مواد العطاء البالغة (318709) دولار أمريكي حيث قام البنك بتسييل المبلغ وإيداعه بحساب المدعى عليها (المميزة) والاحتفاظ بباقي المبلغ لحين انتهاء فترة الصيانة وبما أن العلاقة بين المدعية والمدعى عليها هي علاقة تعاقدية وحيث إن العقد شريعة المتعاقدين ويجب تنفيذه طبقاً لما اشتمل عليه وبطريقة تتفق مع ما يوجبه حسن النية وحيث إن المادة (364) من القانون المدني أجازت للمتعاقدين أن يحددا مقدماً قيمة الضمان بالنص عليها في العقد أو في اتفاق لاحق مع مراعاة أحكام القانون كما أجازت للمحكمة في جميع الأحوال بناءً على طلب أحد الطرفين أن تعدل في هذا الاتفاق بما يجعل التقدير مساوياً للضرر ويقع باطلاً كل اتفاق يخالف ذلك . وحيث إن العقد المنظم ما بين الطرفين وفي البند (22) اعطى الحق للمدعى عليها (المميزة) إذا أخفقت المدعية بتسليم السلع خلال الفترة المتفق عليها بالخصم من سعر العقد على سبيل تعويضات متفق عليها عن الأضرار مبلغ يعادل 1% من السعر المسلم للسلع المتأخرة أو الخدمات غير المؤداة عن كل أسبوع تأخير وحتى التسليم الفعلي المتأخرة كشرط جزائي وحيث إن هذا الاتفاق على تحديد مقدار الضمان هو شرط صحيح ولا يخالف النظام العام أو الآداب العامة . وحيث إن المدعية لم تنكر تأخرها بتوريد المواد خلال المدة المتفق عليها وإنما تطالب بتعديل قيمة التعويض بما يتناسب مع الضرر على ضوء البينات المقدمة واحتساب قيمة الغرامات الفعلية بعد خصم الفترات التي لم تتوافر فيها المواد الخام لدى المصدرين المحددين حصراً وكذلك الفترات التي استغرقها تجميع الكميات يتم فحصها بالمصنع قبل التوريد مرة واحدة (المذكرة الخطية المقدمة من المدعية المحفوظة بالملف). "[19]

 

إذ باستقراء مضمون القرار نلاحظ الخلط بين المفهومين خاصة بأن مبلغ الضمان ليس نقوداً محددة مسبقاً وإنما اقتصرت على مبلغ التعويض الذي سيحكم به ، كما نرى هناك تعارض ما بين أحكام محكمة التمييز فيما يتعلق بمبلغ الضمان إذ قضت محكمة التمييز في قرار لها بالتالي :

 

كما أن اجتهاد محكمة التمييز قد استقر على أن لخطاب الضمان خصائص وشروط أولها أن يكون التزام البنك أو المؤسسة المالية مصدرة الخطاب مستقلاً عن التزام العميل وأن يكون لهذا الخطاب كفايته الذاتية فلا يرتبط استحقاق المبلغ الوارد فيه بعنصر خارج عن خطاب الضمان وأن يكون المبلغ الثابت مستحقاً فور إصدار الخطاب (تمييز حقوق رقم 2500/2005) وبناء عليه فإن مجادلة المميزة في كون العلاقة العقدية بينها وبين المميز ضده هو خطاب ضمان وليس كفالة حسن تنفيذ هي مجادلة في غير محلها وتتناقض مع صراحة العبارات والألفاظ الواردة في كتاب المميزة المؤرخ في 15/3/2007 الموجه للمستفيد من الكفالة وهي سلطة المصادر الطبيعية حيث ورد في عنوان الخطاب (كفالتنا لحسن التنفيذ رقم (UBSI20070G 1676) بمليون دولار أمريكي، وجاء في السطر الأول منه (نحن هنا نصدر كفالة حسن تنفيذ) ثم وردت العبارة ذاتها في عدة مواقع من هذه الكفالة كما نجد أن البند الثاني منها تضمن أن المميز يتعهد بأن يدفع للمميز ضده مبلغ مليون دينار عند أول طلب خطي منه يشهد بأن المتعهد قد أخفق في تنفيذ التزامه إذا كانت الكفالة سارية المفعول, ومن ذلك يتضح أن تلك العبارات التي جاءت بشكل واضح وصريح تؤكد أن ما تعهد به كفالة حسن تنفيذ وليس خطاب ضمان وأن ما ذهبت إليه محكمة الاستئناف من هذه الجهة يتفق وصحيح القانون لهذا ومع مراعاة ردنا على باقي أسباب التمييز فإن هذين السببين يستوجبان الرد."[20]

 

و ترى الباحثة إن أهم الفروقات ما بين خطاب الضمان وكفالة حسن التنفيذ هي مبلغ الضمان فإذا كان محدد مسبقاً أو كان قابل للتحديد  وغير معلق على تحقق شرط فإننا نكون بصدد خطاب ضمان أما إذا كان المبلغ غير محدد ومعلق على الشرط مثل تحقق الضرر هنا نكون امام كفالة حسن التنفيذ .

 

وقضت محكمة التمييز في قرار لها بأن " ومن ناحية اخرى فقد عرف الفقه القانوني خطاب الضمان بانه تعهد مكتوب يصدره بنك بناء على طلب شخص يسمى الامر بدفع مبلغ معين او قابل للتعيين لشخص اخر يسمى المستفيد اذا طلب منه ذلك وقد استقر الفقه والقضاء على ان كفالة حسن التنفيذ هي خطاب ضمان ." [21]

 

ونحن نختلف مع ما جاء في قرار المحكمة الموقرة إذ لا يمكن اعتبار كفالة حسن التنفيذ خطاب ضمان نظراً لختلاف خصائص كل منهما .

 

 مدة الضمان

 

هي المدة التي يلتزم مصدر الخطاب خلالهما وينشأ حق المستفيد من وقت وصول الخطاب إليه وعلماً به، والأصل أن يصدر خطاب الضمان لمدة محددة يحرص على تأكيدها باعتبارها مدة سريان الخطاب وعلى اشتراط وصول المطالبة قبل تاريخ معين وبيان أن ضمان البنك يسقط تلقائياً إذا لم تصل البنك مطالبة حتى التاريخ المحدد.[22]

 

ويجب التنويه فيما إذا لم تحدد المدة في خطاب الضمان بأي وقت، شرط اخطار العميل المستفيد قبل الانتهاء بوقت مناسب، ومتى انتهت مدة الخطاب سقط نهائيا التزام البنك الناشئ منه.

 

تعد المدة عنصرا أساسيا في خطاب الضمان إذ لا يصدر خطاب الضمان دون تحديد مدة معينة يسري من خلالها التزام البنك، ويرى بعض الشراح أنه إذا كانت العملية مضمونة امتد الضمان الى وقت انتهائها وظل قائمة متى كان هذا المعنى مفهوما من الخطاب.[23]

 

الأصل أن البنك يحرص على النص في خطاب الضمان على مدة سريان الخطاب خلال فترة محددة وكما يحرص على وصول المطالبة بالدفع قبل تاريخ معين على أن التزام البنك بالدفع يلغى تلقائيا إذا لم تصله المطالبة حتى تاريخ معين.

 

كما نصت اتفاقية الأمم المتحدة المتعلقة بالكفالات المستقلة وخطابات الضمان على انقضاء مدة الضمان " انقضاء مدة صلاحية التعهد تنقضي فترة صلاحية التعهد أ. في تاريخ الانقضاء الذي قد يكون تاريخا تقويميا محددا أو اليوم الأخير من فترة زمنية محددة منصوص عليها في التعهد، على أنه إذا لم يكن تاريخ الانقضاء يوم عمل في مكان عمل الكفيل المصدر إليه يصدر فيه التعهد أو مكان عمل شخص آخر أو في مكان آخر منصوص عليه في التعهد لتقديم المطالبة بالسداد يقع الانقضاء في أول يوم عمل يليه. ب. إذا كان الإنقضاء يتوقف حسبما ورد في التعهد على وقوع فعل أو واقعة لا تدخل في نطاق عمليات الكفيل المصدر، فعندما يبلغ الكفيل المصدر بوقوع الفعل أو الواقعة بتقديم المستند المحدد في التعهد المستند المحدد في التعهد لذلك الغرض، أو إذا لم يحدد ذلك المستند فبتقديم شهادة مصدقة من المستفيد بوقوع الفعل أو الواقعة. ج. إذا لم يذكر في التعهد أي موعد للانقضاء أو اذا لم يكن قد تم بعد اثبات أن الفعل أو الواقعة التي ذكر أن الانقضاء متوقف عليها بتقديم المستند المطلوب ولم يكن تاريخ الانقضاء قد ذكر علاوة على ذلك فعند انقضاء ست سنوات على تاريخ اصدار التعهد."[24]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

المبحث الثاني آثار خطاب الضمان

 

لبحث الأثار المترتبة على خطاب الضمان لابد من تبيان العلاقات الناشئة بموجب هذا الخطاب وماهي آثار ( الالتزمات المترتبة على نشوء هذه العلاقات ) وذلك من خلال تقسيم المبحث إلى مطلبين الأول حول آثار خطاب الضمان بالنسبة لأطرافه ( البنك والعميل ) والثاني حول آثر خطاب الضمان بالنسبة للمستفيد ومن ثم  تبيان مدى استقلالية العلاقات الناشئة بموجب خطاب الضمان.

 

المطلب الأول : آثار خطاب الضمان بالنسبة لأطرافه

 

إن خطاب الضمان يتطلب وجود علاقات ثلاثية هي علاقة البنك بالمستفيد وعلاقة البنك بالعميل الآمر وعلاقة العميل بالمستفيد.

 

وتنشأ هذه العلاقات بموجب عقد الأساس وعقد فتح الضمان وسنتعرض لهذه العلاقات الناشئة بين الأطراف بنوع من التفصيل إلا أنه بالبداية سنبين مفهوم عقد الأساس وعقد فتح الضمان. فيما يتعلق بعقد الأساس أو علاقة الأساس فهو العقد الذي يتم بين العميل (الآمر بالضمان) والمستفيد المستقبل من الضمان وقد يكون مزايدة أو مناقصة أو مقاولة أو أي عقد آخر. [25]

 

أما عقد الاعتماد بالضمان هو الذي يتم بين العميل والبنك وبه يطلب العميل إصدار خطاب الضمان لصالح المستفيد منه وقد يلتزم بتقديم تأمين وعمولة للبنك ويتعهد بتعويضه عن الضمان إذا دفع البنك قيمته إلى المستفيد.[26]

 

يتضح لنا بان كلا العقدين الأساس والضمان مختلفان عن بعضهما من حيث الأطراف والموضوع المنشأ لهما، إلا أنهما الأساس في تشكيل العلاقات التعاقدية بين أطراف خطاب الضمان.

 

أولاً : آثار خطاب الضمان للعميل الآمر بإصدار خطاب الضمان:

 

بعد أن يشترط شخص معين على العميل تقديم خطاب ضمان بمناسبة عملية معينة (عقد الأساس) عندها يلجأ العميل إلى البنك الذي يتعامل معه ليصدر له هذا الخطاب وفقا للشروط التي طلبها المستفيد، فيعتبر طلب العميل هذا إيجاب بحاجة إلى قبول من البنك، فإذا أعلن البنك عن موافقته للعميل على إصدار الخطاب بالشروط المطلوبة أو أنه أصدر الخطاب فعلاً، فيعتبر أنه قد قبل إصدار الخطاب، وبذلك تنشأ ثاني العلاقات في عملية إصدار الخطاب وهي علاقة العميل بالبنك وينعقد هنا عقد إصدار خطاب الضمان.

 

عقد اصدار خطاب الضمان يرتب التزامات متقابلة في ذمة طرفيه فيرتب على العميل ثلاثة التزامات وهي التزام العميل بتقديم غطاء الضمان، والتزام العميل بدفع الفوائد والعمولات المترتبة على اصدار الضمان، والتزامه بدفع قيمة الضمان وسيتم توضيحها كالتالي :

 

1.    تقديم غطاء خطاب الضمان:

 

 المقصود بذلك الضمانات التي يقتضيها البنك من العميل لكي يغطي بها موقفه فيما لو اضطر البنك الى تنفيذ تعهده ودفع قيمة الخطاب للمستفيد، ولهذه الضمانات صور متعددة.[27]

 

هذا الغطاء النقدي يقدمه العميل لتنفيذ الالتزام الملقى على عاتقه، بموجب عقد اصدار خطاب الضمان، وهذا العقد هو الذي يحدد نوع ومقدار هذا الغطاء، بمعنى اخر ان البنك سوف يتعهد في مواجهة المستفيد بدفع مبلغ معين لذلك فهو يطلب تامينا او غطاء لتعهده لينفذ عليه فيما لو اضطر الى تنفيذ تعهده امام المستفيد بناء على طلب الأخير لذلك سنتحدث بإيجاز عن مقدار الغطاء وانواعه وأخيرا التكييف القانوني له.

 

أ‌.        مقدار الغطاء، تحديد مقدار الغطاء يتوقف على ثقة البنك بعميله طالب اصدار الخطاب ومعرفته له، ونوع الخطاب المطلوب إصداره، وقد يحدث ان يصدر البنك بدون غطاء او بغطاء جزئي في حالة ان يكون العميل من عملاء البنك الذين سبق التعامل معهم.

 

وإذا كانت ثقة البنك بالعميل ووجود علاقات سابقة بينهما تؤثر إلى حد بعيد في مقدار الغطاء الواجب تقديمه إلى البنك ، فإن هذه الثقة رغم أنها العنصر الأساسي في تحديد مقدار الغطاء إلا أنها ليست العنصر الوحيد الذي يؤخذ في عين الاعتبار حيث ينبغي على البنك عدم الاعتماد على هذه الثقة لوحدها.[28]

 

ب‌.   أنواع الغطاء، ممكن أن ينقسم إلى عدة أنواع قد يكون غطاء نقدي أو غطاء عيني أو غطاء شخصي، أما فيما يتعلق بالغطاء النقدي فهو الصورة المتعارف عليها ويقوم العميل بدفع هذا المبلغ نقداً إلى خزينة البنك، أو يتم خصمه من حساب العميل لدى البنك ويتم إيداع هذا المبلغ بحساب غير شخصي لدى البنك يسمى احتياطي إصدار خطاب الضمان أو قد يسمى حساب أمانات مقابل تسهيلات، وهذا الحساب غير شخصي بمعنى أنه يكون محتجز لدى البنك طالما تعهده أما المستفيد ظل قائماً ولا يجوز للعميل السحب من هذا الحساب.

 

أما فيما يتعلق بالغطاء العيني، فهو حصول البنك على ضمانات مقابل إصدار الخطاب يكسب بموجبها البنك حقا عينياً سواء كان هذا الحق على أموال منقولة أو غير منقولة يكون له في بموجبها حق التقدم على الدائنين العاديين التاليين له في المرتبة في استيفاء حقه من ثمن تلك الأموال الموضوعة تأميناً غطاء للدين.

 

اما الغطاء الشخصي، فيمكن للبنك أن يكتفي كغطاء لإصدار خطاب الضمان كفالة شخصية يقدمها العميل، بمعنى أن يكفل هذا العميل في سداد قيمة الغطاء وفوائده وعمولاته كفلاء، قد يكونوا من عملاء البنك أو التجار المعروفين والموثوقين لدى البنك ممن يحتفظون لديه بحسابات، بحيث إذا لم يدفع العميل ولا الكفلاء قيمة الغطاء أن يتم التنفيذ عليهم.

 

وقد يكون غطاء قيمة الضمان من أنواع أخرى، مثل الغطاء بأوراق مالية او أوراق تجارية أو بضائع.

 

ت‌.   التكييف القانوني لغطاء خطاب الضمان:

 

إن حق البنك على غطاء خطاب الضمان رهنا تجارياً لصالحه، وذلك لإصدار خطاب الضمان هو تجاري دائما بالنسبة للبنك، فالعمليات المتصلة ب تكون تجارية، لذلك فإن حق البنك على الغطاء هو رهن تجاري ويخضع لأحكام الرهن التجاري.

 

2.    دفع العمولة والفوائد:

 

على العميل بالإضافة إلى الغطاء أن يدفع مبلغاً آخر (عمولة)، وللبنك أن يؤجل إصدار الخطاب وإرساله إلى المستفيد حتى يتقاضاها نقداً أو يخصم من حساب الآمر، وإذا أصدر الخطاب إلى المستفيد فإنه لا يستطيع الرجوع فيه استناداً إلى عدم دفع العمولة، لأن الخطاب يلزمه بمجرد إرساله ووصوله إلى المستفيد، إلزاما نهائياً وبشكل مباشر.[29]

 

أما فيما يتعلق بالفوائد فإذا نفذ البنك إلتزامه في مواجهة المستفيد ودفع قيمة خطاب الضمان فإنه يصبح الحق للبنك أيضا بتقاضي فوائد على المبلغ الذي تم دفعه للمستفيد، وهذه الفوائد يخضع سعرها للإتفاق بين البنك والعميل في عقد خطاب الضمان.

 

3.    الالتزام بدفع قيمة الضمان:

 

هذا يعتبر من اهم الالتزامات في نظر البنك، لأنه وان كان مهتما بتحقيق أرباح عن طريق تحصيل عمولات الا انه يهمه أيضا بدرجة أكبر ان يسترد قيمة الخطاب، ويكون على العميل الامر إذا طلب المستفيد تسييل خطاب الضمان ان يرد البنك ما دفعه على سبيل ذلك.[30]

 

ثانياً : آثار خطاب الضمان بالنسبة للمصرف مصدر خطاب الضمان:

 

عقد إصدار خطاب الضمان يرتب التزامات متقابلة في ذمة طرفيه فيرتب على البنك التزامات في مواجهة العميل الآمر بإصدار خطاب الضمان  تتمثل في إصدار خطاب الضمان، وإلتزام البنك بدفع قيمة الخطاب للمستفيد، وإلتزام البنك بإخطار العميل بالدفع، وأخيرا التزامه برد غطاء خطاب الضمان.وسيتم تبيانها على الوجه التالي :

 

1.    إصدار الخطاب: يلتزم البنك في مواجهة العميل بإصدار خطاب الضمان وفقا للتعليمات التي تلقاها منه ويعتبر هذا الالتزام اهم التزامات البنك في مواجهة العميل، ذلك ان اصدار الخطاب هو الأثر المترتب على عقد اصدار الخطاب وهو الهدف الذي سعى العميل الى البنك لأجله.[31]

 

2.    دفع قيمة الخطاب: ان تعهد البنك في خطاب الضمان هو دفع مبلغ من المال خلال فترة محددة لصالح شخص معين، فبناء على عقد اصدار الخطاب فان البنك يلتزم امام العميل بانه سوف يصدر خطاب الضمان لصالح المستفيد، وكذلك هو يلتزم في عقد اصدار الخطاب يتلقاه من المستفيد واستنادا الى تعهد البنك بالدفع لدى اول طلب بدفع قيمة هذا الخطاب، فان عليه واجب التحقق من المطالبة التي ترد من المستفيد من حيث مطابقتها للشروط المدونة في الخطاب من عدمه، ويتحقق التزام البنك بالسداد إذا كانت هذه المطالبة مطابقة لشروط الخطاب. ويترتب على التزام البنك بالتنفيذ الحرفي لتعليمات العميل الآمر ، أن البنك لا يجوز له تفسير الشروط التي نص عليها عقد الاعتماد بالضمان إذا كانت عباراتها لا تحتمل تأويلاً أو تفسيراً ، أما إذا كانت هذه الشروط غامضة فعلى البنك أن يرجع إلى عميله لتبديد هذا الغموض وفي ذلك تقول محكمة استئناف باريس " متى كانت التعليمات غامضة أو غير كاملة أو غير ممكن تنفيذها ،فقد وجب على البنك أن يرجع للعميل بدلاً من أن يقوم بتكملتها بنفسه " [32]

 

3.    اخطار العميل بالدفع: هذا الاخطار يجنب البنك الحاق الضرر بالعميل وتجدر الإشارة إلى أن نشرة غرفة التجارة الدولية رقم 325 الخاصة بالقواعد الموحدة لضمانات العقود قد اشترطت في المادة (8/2) بتبليغ العميل حيث نصت " عند استلام المطالبة يقوم الضامن بإخطار الأصيل أو الطرف معطي التعليمات حسب الأحوال بدون تأخير، بهذه المطالبة وبأية مستندات واردة".[33] إذ يلتزم البنك بالوفاء بقيمة خطاب الضمان إلى المستفيد بالرغم من معارضة العميل ، ولا يمكنه رفض هذا الوفاء إلا في حالتي الغش أو التعسف ويثار التساؤل حول مدى التزام البنك بإخطار عميله قبل صرف قيمة الخطاب ، انقسم الفقه والقضاء بين مؤيد ومعارض لهذا الالتزام فيرى جانب من الفقه التزام البنك بإخطار عميله قبل صرف قيمة الخطاب للمستفيد ويرى جانب آخر أن البنك لا يلتزم بهذا الإخطار .[34]وترى الباحثة بعدم التزام البنك بإخطار العميل قبل الوفاء نظراً لاستقلال التزام البنك بينه وين المستفيد وبين التزام البنك والعميل . وقد قضت محكمة النقض المصرية بأنه " لما كان البنك في التزامه بخطاب الضمان انما يلتزم بصفته أصيلاً قبل المستفيد لا بوصف كونه نائباً عن عميله وقد قام البنك بصرف مبلغ الضمان للمطعون ضده وهو المستفيد فإنه ليس للطاعن وهو العميل أن يتحدى بوجوب إعذاره قبل صرف المبلغ المذكور " . [35]

 

كما ذهب القضاء الفرنسي في أكثر من حكم إلى عدم التزام البنك بإخطار العميل الآمر قبل الوفاء للمستفيد ، حيث قضت محكمة جرينوبول بأن البنك لا يلتزم بإخطار العميل قبل الوفاء .[36]

 

وقضت محكمة التمييز الأردنية ب " والكفالة المذكورة وان تضمنت في متنها انها كفالة حسن تنفيذ عطاء رقم (87/99) الا انها لم تربط تسييل المبلغ للمدعي بتحقق شروط حسن التنفيذ فهي خطاب ضمان وفق ما استقر عليه الاجتهاد القضائي من ان تعهد البنك في خطاب ضمان وفق ما استقر عليه الاجتهاد القضائي من ان تعهد البنك في خطاب الضمان منقطع الصلة بالتزام العميل وبغض النظر عن موافقة العميل او عدم موافقته او تحقق سبب الطلب وانه يتوجب على البنك فدع قيمة الكفالة (خطاب الضمان) عند اول طلب والا اعتبر مستنكفا عن تنفيذ التزامه (تمييز 185/2001 ه .ع و 2062/2004 و 1342/2002 و 3147/2011 و 2500/2005).  وحيث ان المحكمة ذهبت الى خلاف ما توصلنا اليه فتكون اسباب التمييز واردة على القرار ويتعين نقضه. لذا وتاسيسا على ما تقدم نقرر نقض القرار واعادة الاوراق الى مصدرها للسير بالدعوى وفق ما بيناه" [37]

 

وقضت في حكم أخر لها ب " وعن السبب السابع ومفاده تخطئة محكمة الاستئناف عندما اعتبرت أن سند الكفالة في هذه الدعوى هو خطاب ضمان في حين أن شروط خطاب الضمان غير متوفرة في هذا السند . وفي ذلك نجد أن سند الكفالة الصادر عن المميز ضده بتاريخ 15/11/2000 يفيد أن البنك العربي يكفل الخطوط الجوية الملكية الهولندية وإحسان حسن أحمد الصغير بمبلغ (16700) دينار ضماناً للرسوم الجمركية والرسوم والضرائب الأخرى ...... التي قد تتحقق على البضائع المدخلة للبلاد تحت وضع الإدخال المؤقت ..... ولحين إخراجها من البلاد وإبراز شهادة وصول أصولية مصدقة من بلد المقصد خلال المدة القانونية أو التخليص عليها محلياً ...... ويتعهد البنك العربي بدفع قيمة الكفالة إليكم عند أول مطالبة خطية خلال فترة سريانها رغم أية معارضة من المكفول...... .
وحيث إن سند الكفالة جاء بصيغة (خطاب الضمان) وتضمن التزام الكفيل (المميز ضده) بدفع مبلغ محدد (16700) دينار عند الطلب وهو التزام مجرد يتمثل فقط بتسييل قيمة الكفالة بمجرد مطالبة الجهة المستفيدة بذلك دون أن يكون للبنك التحقق من إخلال طالبة الإصدار بالتزاماتها من عدمه . وحيث إن المميز ضده دفع قيمة الكفالة إلى دائرة الجمارك (المستفيد) بموجب الشيك رقم 552978 تاريخ 2/7/2012 وبالتالي فإن مجادلة المميز بأن سند الكفالة موضوع الدعوى ليس خطاب ضمان مجادلة لا طائل من ورائها طالما أن شروط استحقاق الكفالة قد تحققت وأن المميز ضده قام بدفع قيمتها إلى المستفيد/ دائرة الجمارك تنفيذاً لتلك الشروط فيكون من حقه الرجوع على المميز بصفته كفيلاً لشركة الخطوط الجوية الملكية الهولندية (طالبة إصدار الكفالة) بقيمتها مما يتعين رد هذا السبب ."^[38]

 

 

 

4.    رد غطاء خطاب الضمان: إن خطاب الضمان أداة ضمان وليس أداة وفاء، والاصل أن البنك يصدر الخطاب لصالح المستفيد بناء على طلب عميله، ولا يضطر هذا البنك الى تنفيذ التزامه اذا سارت الأمور بحسب المجرى الطبيعي لها، ونفذ كل من الطرفان التزامه بموجب العقد المبرم بينهما، فالعميل عندما يدخل في عقد مع المستفيد يكون لكل طرف حقوق والتزامات بموجب هذا العقد، والمستفيد يطلب الخطاب من العميل كبديل عن التامين النقدي وليضمن ان يقوم العميل بتنفيذ التزامه بموجب العقد واذا لم يفعل هذا الأخير يضطر المستفيد الى طلب قيمة خطاب الضمان من البنك الذي بدوره عند وفائه بقيمة الخطاب للمستفيد يبرأ من الالتزام امامه، اذا فان ووفاء قيمة الخطاب لا يتم الا اذا كان هناك اخلال بالالتزامات او تم طلب قيمة الخطاب تعسفا من المستفيد، اذا لم يكن هنالك اخلال.[39]

 

المطلب الثاني اثار خطاب الضمان بالنسبة للمستفيد

 

يرتب عقد ( إصدار )  خطاب الضمان بصفته عقداً من عقود المعاوضة الملزمة للجانبين التزامات متقابلة على طرفيه : المصرف مصدر الخطاب والعميل الآمر بإصداره مع انعكاس اثار هذه الالتزمات على حقوق المستفيد منه . [40] وهذا ما سيتم بحثه في هذا المطلب من خلال توضيح علاقة العميل الآمر بالمستفيد ومن ثم توضيح علاقة المصرف مصدر خطاب بالمستفيد ومن ثم تبيان مدى استقلال علاقات أطراف خطاب الضمان

 

أولاً :علاقة العميل الآمر بالمستفيد:

 

هذه العلاقة هي أولى العلاقات التي تؤدي إلى اصدار خطاب الضمان، ذلك أن كثيراً ما تدعوا الحاجة في نطاق المعاملات اليومية الجارية إلى قيام احد الأطراف في دخول تعاقد أيا كان نوعه، ولا بد لهذا الشخص الذي يريد الدخول في التعاقد من إيداع تأمين نقدي يتفق عليه، ويكون هذا التأمين بنسبة من قيمة العقد، ويقوم من أودع التأمين باسترداده بعد أن ينفذ العقد المبرم حسب ما تم الإتفاق عليه.^[41]

 

عقد الأساس هو منشأ العلاقة بين العميل الآمر بالمستفيد وكما أشرنا سابقا قد يكون أي نوع من أنواع العقود، فقد يشترط المشتري على البائع في عقد الأساس ان يقدم له خطاب ضمان أيا كانت طبيعته وأيا كانت وظيفته.

 

والأصل أن هذا الضمان لا يسيل أو يصادر أو ينفذ إلا إذا لم ينفذ البائع أو المقاول التزاماته بشكل صحيح لأن هذه هي وظيفة الضمان وغرضه، وأيا كانت عبارة الضمان، فلا يطلب وفائه إلا في حدود ما لم ينفذ من عقد الأساس وهذه القاعدة لا تنطبق إلا على علاقة البائع بالمشتري أي علاقة الآمر بالمستفيد.^[42]

 

وتتحدد التزامات العميل في عقد الأساس ما يلي:

 

1.    تسليم الخطاب وفق الشروط المتفق عليها، بحيث إذا تضمن عقد الأساس أن تسليم الخطاب امر أساس فإن البائع ملتزم بتسليم خطاب الضمان قبل مباشرة المستفيد في تنفيذ التزامه بعقد الأساس.^[43]

 

2.    مسؤولية العميل عن عدم تقديم خطاب الضمان في حال كان خطاب الضمان مخالف للشروط المتفق عليها في عقد الأساس.

 

3.    مسؤولية العميل عن تنفيذ شروط عقد الأساس أي تنفيذ الالتزامات التي رتبها عقد الأساس بذمه اطرافه وهما كل من العميل والمستفيد.

 

4.    رجوع العميل على المستفيد وذلك في حال أي خلال يقوم به وذلك بناء على عقد الأساس.^[44]

 

ثانياً : علاقة المصرف مصدر الخطاب بالمستفيد

 

هذه العلاقة هي ثالث العلاقات في عملية اصدار خطاب الضمان، وهي ثمرة العلاقات السابقة وتعد اهم علاقة اذ هي خطاب الضمان. فمتى ابرم عقد الاعتماد بالضمان بين العميل الامر والبنك، وجب على البنك ان يصدر خطاب الضمان متى توافرت شروط إصداره، أي متى وافق عليها وقدم العميل الضمان والعمولة التي اشترطها تماما كما يحدث في الاعتماد المستندي.^[45]

 

و يعتبر مبدأ استقلال خطاب الضمان عن العلاقات الأخرى المرتبطة به العامل الرئيسي في تحديد أثار خطاب الضمان بالنسبة للمستفيد . فالغرض من إصدار خطاب الضمان هو ضمان تنفيذ التزام يقع على عاتق العميل الآمر ناشئ عن عقد الأساس ، ومع ذلك فإن التزام البنك بدفع قيمة خطاب الضمان لا يرتبط بتنفيذ عقد الأساس ولا يتأثر بمصيره كما أنه لا يتأثر بعلاقة البنك بالعميل الآمر . ويترتب على استقلال التزام البنك بدفع قيمة خطاب الضمان عدة اثار للمستفيد يمكن إجمالها في الآتي :

 

1-     عدم سريان الدفوع الناشئة عن علاقة البنك بالعميل اتجاه المستفيد فلا يجوز للبنك الامتناع عن دفع قيمة خطاب الضمان  . حيث يكفي لتسيل خطاب الضمان تحقق شروطه الذاتية بغض النظر عن تنفيذ أو عدم تنفيذ عقد الأساس وتطبيقاً لذلك قضت محكمة باريس بأن " بطلان عقد الأساس لا يؤثر على التزام البنك الضامن " وفي السياق ذاته قضت المحكمة بأن تنفيذ العميل الآمر لمعظم التزاماته الناشئة عن عقد الأساس لا يعفي البنك من تنفيذ كامل تعهده .[46]

 

وقضت محكمة التمييز الأردنية ب " ومن المعروف انه في الكفالة فان للكفيل ان يتمسك على الدائن بجميع الدفوع التي يحتج بها المدين واذا كان القانون المدني قد ذكر الكفالة كتامين شخصي لكنه لم يمنع ظهور غيرها من صور الضمان الشخصي وهو قائم على مبدا سلطان الارادة فان البنك الضامن لا يلتزم بدين الامر بل يلتزم التزاما مستقلا ليس هو الدين الناشئ عن عقد الاساس فاذا دفع البنك للمستفيد انما يدفع دينا عليه هو لا دينا على غيره لانه يلتزم بصفته اصيلا. لوما كان الثابت مما تقدم ان التكييف القانوني للكفالة البنكية موضوع هذه الدعوى هو خطاب ضمان وفقا لما بيناه فان اخر تجديد له كان حتى تاريخ 8/10/2010 كما لم يرد في بينات الدعوى ان المميزة قد خاطبت المميز ضده للمطالبة بتسييل قيمة خطاب الضمان مما يجعل هذه الدعوى فاقدة لاساسها القانوني والواقعي وتغدو اسباب الطعن غير واردة على الحكم المطعون فيه.) [47]

 

2-     يحق للمستفيد مطالبة المصرف بدفع مبلغ الضمان اليه، بشرط ان يتقدم بطلبه هذا خلال المدة المعينة وللغرض المحدد له، ولا يجوز له التنازل عن هذا الحق الى الغير الا بموافقة المصرف.

 

3-    انقضاء عقد الأساس لا يؤدي إلى انقضاء خطاب الضمان . وكما تجدر الإشارة اليه ان الدعاوى التي يراد اقامتها على المصرف مصدر خطاب الضمان وعلى العميل الامر تنقضي بمضي عشر سنوات.[48].

 

4-    اما فيما يتعلق بتعديل خطاب الضمان، في أي جزئية منه، بناء على طلب المستفيد او البنك او العميل، بعد ان صدر فعلا، وجب اتفاق الأطراف الثلاثة على ذلك، ووجب ان يدون التعديل في الخطاب لكي يلزم البنك، فالبنك لا يجبر على هذا التعديل في الخطاب بعد إصداره، وإذا عدل البنك خطاب الضمان دون موافقة الامر على ذلك، فلا تستحق عليه العمولة التي يدفعها للعميل، ولا يشمله الضمان المأخوذ على الخطاب الأصلي.[49]

 

5-    غش العميل في عقد فتح الاعتماد لا يؤثر على حق المستفيد الناشئ عن خطاب الضمان .[50]

 

ثالثاً : مدى استقلال علاقات أطراف خطاب الضمان

 

يقصد باستقلال الالتزام في خطاب الضمان، الاختلاف فيما بين هذا الالتزام والالتزام في عقد الأساس، وهذا الاختلاف معناه انفصال الالتزام الناشئ عن خطاب الضمان واستقلاله عن كل علاقة أخرى، بما يعني انه يمتنع على البنك الذي التزم بموجب خطاب ضمان أصدره لصالح المستفيد بناء على طلب عميله له التذرع باي سبب يؤدي الى عدم دفع قيمة الخطاب للمستفيد إذا طالب بذلك ضمن المدة المحددة فيه، ويعد ذلك أحد اهم مظاهر استقلال التزام البنك، ومن نتائجه الوفاء الفوري رغم أي معارضة يبديها عميل البنك ويسال البنك الذي يمتنع او يتراخى في دفع قيمة خطاب الضمان، لان حبس قيمة خطاب الضمان لا تستند الى أي أساس قانوني.^[51]

 

يقوم خطاب الضمان (يكون غير مشروط ويتمتع بكفاية ذاتية) على مبدأ استقلال التزام البنك عن العلاقة القائمة بين المستفيد والعميل، لذا لا يجوز للضامن التمسك بالدفوع الناشئة عن العلاقات الأخرى، ويترتب على ذلك التزام الضامن بالوفاء لدى اول طلب من جانب المستفيد، ورغم أي معارضة من جانب العميل الامر حتى ولو أصدر الأخير للبنك امرا بعدم الدفع.

 

كما اكدت على ذلك محكمة النقض المصرية بتاريخ (1964/05/14) على نفس الخاصية بقولها " لا يجوز للبنك ان يمتنع عن الوفاء للمستفيد لسبب لا يرجع الى علاقة البنك بالآمر او علاقة الامر بالمستفيد".^[52]

 

 والجدير بالذكر ان التزام البنك مستقل، ولو كان متضامنا، مع الغير، اذ ان هذا التضامن لا ينفى عن التزام البنك صفة الاستقلالية، فمن خصائص خطاب الضمان انه ضمان شخصي، أي نوع التأمينات التي تعهد فيه شخص من الغير بهدف وحيد هو ان يضمن للدائن تنفيذ عقد هو غريب عنه.

 

وهو أيضا ضمان مستقل كاف بذاته، والمقصود بذلك ان الضمان محل مختلف تماما عن المحل في عقد الأساس وكما يوجد اختلاف بالأطراف وفي صحته وبطلانه، ويتضح لنا ان التزام البنك في خطاب الضمان ناشئ عن ارادته فالبنك اذ يصدر خطاب الضمان لصالح دائن عميله، لا يضمن به ضمن تنفيذ العميل لالتزامه امام دائنه، فهو لا يراقب التنفيذ ولا يتعهد بان يقوم بدلا عن العميل بتنفيذ الالتزام ولا بسداد ما عليه من دين والا كان تدخله مجرد كفالة منه للمدين، انما ما يقوم به البنك هو اطلاق تعهد يمكن القول انه تعهد مجرد عن ظروف التزام العميل امام المستفيد، فهو يلتزم بدفع المبلغ المحدد في الخطاب أيا كان مقدار مديونية العميل ولو كان هذا المقدار اكبر او اقل من دين العميل للمستفيد ويتضح جليا مبدأ الاستقلال هنا كون الدين في عقد الأساس مختلف عن الدين المضمون، وبذلك ان تعهد البنك لا يعتبر تعويضا للدائن المستفيد عن عدم تنفيذ العميل التزامه او إساءة هذا التنفيذ.^[53]

 

يترتب على استقلال التزام البنك في خطاب الضمان عن دين العميل الناشئ من العلاقة بينه وبين المستفيد، ان يخضع دين كل منهما للعلاقة التي نشأ منها ولأحكام هذه العلاقة وحدها، ويرتب على ذلك نتائج هامة وتعتبر عصب علاقة خطاب الضمان:

 

1.    خطاب الضمان ليس التزاما تابعا كما هو الشأن بعقد الكفالة.

 

2.    مستقل، كما هو شأن التزام البنك في الاعتماد المستندي، فانه ينظر الى خطاب الضمان وحده لمعرفة مدى التزام البنك الضامن.^[54]

 

3.    يصبح التزام البنك في الخطاب باتا يمكنه الرجوع فيه منذ وصوله الى المستفيد، بغض النظر عن علاقة المستفيد بالآمر، وعلاقة البنك بعميله.

 

4.     لا حاجة للبنك ان يخطر عميله قبل ان يدفع للمستفيد.

 

5.    ليس للبنك التمسك على المستفيد بدفوع مستمدة من العلاقة بين المستفيد وعميل البنك، الا في حالة واحدة فقط وهي تمسك البنك بانعدام العلاقة بين المستفيد وعميل البنك اذ يكون التزامه عندئذ بلا سبب.

 

6.    للبنك ان يتمسك على المستفيد من الخطاب بالدفوع المستمدة من علاقتهما الشخصية المباشرة كأن يكون للبنك دين على المستفيد ويطلب المستفيد وفاء الخطاب فيفقد قيمته في حسابه ويجري بها قيدا عكسيا.

 

7.    في حالة الغش يرفض البنك الوفاء والا كان مسؤولا امام الغير.

 

8.    ليس للعميل ان يعارض في الوفاء للمستفيد لسبب مستمد من علاقته هو بهذا المستفيد.

 

9.    يتحدد التزام البنك بعبارة الخطاب الذي يصدره، والمعتاد ان يتضمن الخطاب تعهدا نهائيا منه بدفع المبلغ المذكور لدى اول طلب يصله في مدة سريان الضمان وبالرغم من أي معارضة من عميله، وقد ينص كذلك على ان يدفع فورا بالرغم من أي حجز تحت يده او تنازل، ومعنى ذلك ان طالب الضمان يقدم للمستفيد منه اقوى ضمان، اذ لا يحتاج للحصول على المبلغ الثابت فيه الى اثبات تقصير ممن تعاقد معه ولا اجراء قضائي، بل يكفيه ان يطلب الوفاء فيحصل عليه فورا.^[55]

 

كما اكدت محكمة التمييز الأردنية على مبدأ الاستقلال في احكامها ومن بعض هذه الاحكام، ففي الحكم لها قضت ب " الكفالة المذكورة وان تضمنت في متنها انها كفالة حسن تنفيذ عطاء رقم 87/99 الا انها لم تربط تسييل لمبلغ للمدعي بتحقيق شروط حسن التنفيذ فهي خطاب ضمان وفق ما استقر عليه الاجتهاد القضائي من ان تعهد البنك في خطاب الضمان منقطع الصلة بالتزام العميل وبغض النظر عن موافقة العميل او عدم موافقته او تحقق سبب الطلب والا اعتبر مستنكفا عن تنفيذ التزامه".^[56]

 

كما وقضت أيضا في قرار اخر لها " حيث توصلنا في ردنا على الأسباب السابقة ان المميز أصدر ضمان لصالح المميز ضد (المستفيد) وانه بمجرد صدور هذا الخطاب تنشأ علاقة مباشرة ما بين البنك (المميز) والمستفيد (المميز ضده) وبذلك ينشأ التزام مباشر من قبل المميز للمستفيد بدفع المبلغ فور طلبه دون أي قيد او شرط أي ان ذمة المميز تصبح مدينه للمميز ضده بهذا المبلغ".^[57]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

الخاتمة

 

بعد الانتهاء من هذا البحث نستطيع القول ان هذا الموضوع من المواضيع الهامة والتي أصبحت تأخذ جزءا لا يستهان به من عمليات البنوك، بل وان البنوك تقبل على هذا النوع من العمليات، لأنها تعتبر من العمليات غير المكلفة، والتي تحقق دخلا مربحا للبنك من العمولات التي يقبضها البنك من العميل، مقارنة مع النفقات الإدارية البسيطة التي بتكبدها البنك في سبيل اصدار خطاب الضمان.

 

وخطاب الضمان هو عقد ملزم لجانب واحد هو البنك وليس معنى ذلك ان المستفيد لا يلزم امام البنك بشيء، انما يتوجب عليه ان يحترم تعهد البنك في مواجهته فلا يطلب قيمة الخطاب تعسفا او بناء على غش والا عرض نفسه للمسؤولية امام البنك والعميل أيضا إذا هو قبض قيمة خطاب دون وجه حق.

 

وامام تطور خطابات الضمان لا بد من التشريعات مواكبة هذا التطور والاعتراف بهذا النظام القانوني القائم والمستقل وهو خطابات الضمان.

 

كما يجب على البنوك والتشريعات ان تفصل بين الكفالات خاصة كفالة حسن التنفيذ  وخطابات الضمان، بحيث توجد لديها اقسام للكفالات وخطابات الضمان، ولأنه أيضا يساهم في تطوير التعامل في خطابات الضمان، ولأنه في الواقع معظم ما تصدره البنوك هو خطابات الضمان، وفي التعامل بخطابات الضمان يجب المحافظة على مبدأ استقلالية الالتزامات بها لأنه وبعكس ذلك فسوف يقلع من يطلبوها عنها، وبذلك تنشر ولا يعود لها وجود.

 

 

 

التوصيات

 

1.    ان خطاب الضمان غير معروف في التشريع الأردني وكثير من تشريعات الدول العربية، كذلك هنالك خلط لدى البنوك بين خطاب الضمان والكفالة، واقترح ان يتم اصدار تعليمات من البنك المركزي، تكون مهمة هذه التعليمات تنظيم احكام خطاب الضمان وشروطها.

 

2.    يجب ان توضح هذه العمليات شروط للمحافظة على استقلالية عقد خطاب الضمان.

 

3.    وفيما يتعلق بالنتائج المترتبة على استقلال علاقة البنك يجب وضع معيار واضح وصارم في حالة امتناع البنك من الدفع لوجود غش.

 

4.    يجب التوضيح بين عقد كفالة حسن التنفيذ وخطاب الضمان ووضع معايير واسس واضحة للتفرقة بين كلا العقدين.

 

5.    يجب وضع معيار محدد للمدة التي تحكم خطاب الضمان.

 

6.    كل هذه الأمور يمكن تداركها عن طريق وضع قواعد أساسية مفروضة من البنك المركزي على جميع البنوك توضح خطاب الضمان والعلاقات التي تنشأ عنه وتنظيمه.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

قائمة المصادر والمراجع

 

1.    علي جمال الدين عوض، خطابات الضمان المصرفية، القاهرة، دار النهضة العربية، سنة 2000م.

 

2.    علي جمال الدين عوض، عمليات البنوك من الوجهة القانونية، القاهرة، دار النهضة العربية، سنة 1981م.

 

3.    محمود عبد العزيز ، تنازع الاختصاص القانوني في خطابات الضمان الدولية ، المركز القومي للإصدارات القانونية ، الطبعة الأولى ، 2018

 

4.    أكرم ياملكي ، القانون التجاري ( دراسة مقارنة في الأعمال التجارية والتاجر والعقود التجارية والعمليات المصرفية والبيوع الدولية ، مكتبة الجامعة الشارقة ، الطبعة الأولى ، 2012

 

5.    طالب حسن موسى، الموجز في قانون التجارة الدولية، سنة 2001م.

 

6.    رسالة دكتوراه للدكتور يعقوب يوسف صرخوه رسالة بعنوان خطاب الضمان المصرفي في قانون التجاري الكويتي، مجلة حقوق الكويت.

 

7.    أكرم يا ملكي، الأوراق التجارية وفقا لاتفاقيات جنيف الموحدة والعمليات المصرفية وفقا للأعراف الدولية.

 

8.    قرار محكمة النقض المصرية 14 مايو مجموعة النقض عدد 15 ص691.

 

9.    قرارات  محكمة التمييز الأردنية والمنشورة على قسطاس .

 

10.                       عماد احمد عيسى، رسالة ماجستير بعنوان احكام خطابات الضمان المصرفية، كلية الحقوق الجامعة الأردنية، عام 1995م.

 

11.                       محمود الكيلاني، عمليات البنوك، الجزء الأول، 1992.

 

12.                       اتفاقية الأمم المتحدة لعام 1995.

 

13.                       قواعد نشرة غرفة التجارة الدولية رقم 590.

 

14.                       قواعد نشرة غرفة التجارة الدولية رقم 325.